Autor: Leonardo J. Glikin

Hay un momento, en el proceso de elaboración del Protocolo Familiar, en el que indefectiblemente nos ponemos serios: es cuando pensamos en las contingencias, y cómo habrá de enfrentarlas el Grupo Familiar, en caso de que ocurran.

Aquella mañana encontré una sorpresa en el living de la casa de la familia C: sentado en un sillón había un gran muñeco blanco.

– Te presento a Ermenegildo, va a ser parte de la familia por hoy – me dijo Daniel, el fundador de la empresa familiar.

Daniel sabía que ese día íbamos a hablar de contingencias: fallecimiento de un miembro del grupo familiar, incapacidad (por ejemplo, producida por un accidente), y había llegado a la conclusión de que era muy difícil hablar de esos temas pensando en que podían ocurrir a sus seres más queridos. En lugar de “tocar madera”, o aclarar permanentemente “Dios no permita”, Daniel había tenido la excelente idea de que, frente a cualquier hipótesis, la víctima fuera el oso Ermenegildo.

La idea funcionó: todos pudieron imaginar las hipótesis más tristes o trágicas, y, en cada caso,  si habría alguna manera efectiva de prevenirlas o amortiguarlas.

El dolor de pensar que cualquiera de esas contingencias le pudiera ocurrir a un miembro del grupo familiar (que, a veces, resulta paralizante) en este caso quedaba superado, porque, en última instancia…a Ermenegildo acababan de conocerlo!.

¿Qué le puede pasar a Ermenegildo?

En el encuentro con la familia C fueron apareciendo diversas hipótesis de eventos, impactos y consecuencias.

Vamos a describir algunas de las cuestiones que se trataron en el grupo familiar :  

“1.- Ermenegildo es empleado en la empresa familiar

¿Cómo lo protegemos en caso de que un accidente lo deje incapacitado?

¿Debe tener una cobertura equivalente a la del resto del personal, o una cobertura mayor por ser miembro de la familia?

¿La familia, o la empresa, debe hacerse cargo de las necesidades de su grupo familiar? ¿De qué manera?

¿Si hay hijos menores, hasta qué edad sería necesario aportar para mantener su nivel de vida? Cumplen la mayoría de edad a los 18 años, pero cuál es la edad que la familia estima como razonable para que deban autosustentarse?

2.- Ermenegildo es accionista en la empresa familiar

¿Alcanzan los dividendos que habitualmente se reparten, para mantener el nivel de vida del grupo familiar de Ermenegildo?

¿Sería necesario establecer un retiro extraordinario por única vez?

¿Sería conveniente disponer mayores retiros, en forma permanente?

¿Puede la empresa formular un préstamo a la familia de Ermenegildo?

3.- El impacto de la incapacidad de Ermenegildo en la empresa

¿Cuáles serían las consecuencias para la empresa, de la incapacidad o el fallecimiento de Ermenegildo?

¿Están establecidas sus funciones con claridad?

¿Otra persona podría reemplazarlo en la función?

4.- Qué ocurre con la familia de Ermenegildo, si él muere

¿Puede trabajar en la empresa otro miembro de su grupo familiar nuclear?

¿Puede su cónyuge incorporarse a los estamentos de dirección de la empresa?

¿Quiénes heredarán la participación societaria de Ermenegildo?

Las medidas a adoptar

A través del diálogo fue apareciendo la necesidad de consultar con un experto en seguros:

¿Podría resultar conveniente una cobertura, para el caso de fallecimiento o incapacidad de los miembros del grupo familiar que se desempeñan en la empresa?

¿Habría que extenderlo a los miembros de la familia que no trabajan en la empresa, por razones de solidaridad familiar?

¿Esa cobertura debe pensarse como el único aporte del grupo familiar, o como un aporte adicional a los esfuerzos de la familia empresaria para la protección de la familia nuclear de cada participante?

¿Qué actitud adoptar frente a la circunstancia de que el proveedor de un núcleo familiar es el pariente político, que no trabaja en la empresa? ¿Cuál sería su significación para la familia empresaria, en caso de que éste se accidentara o falleciera? Es conveniente que la familia empresaria piense alguna manera de proteger a ese grupo familiar?

Todos los puntos que anteceden pueden llevar a la necesidad de contratar un seguro que cubra fallecimiento e incapacidad, en beneficio de la familia.

Pero,  si el asegurado reviste una importancia significativa en la gestión de la empresa, quizás también resulte conveniente contratar un seguro de “persona clave”, para que la empresa cuente con los recursos para contratar un reemplazo efectivo de fallecimiento o incapacidad.

Desde otra perspectiva, quizás este diálogo ayude a echar luz respecto del deseo de la familia empresaria de que, frente a una contingencia, participen o no los parientes políticos, y/o el otro progenitor del pariente que sufrió la contingencia.

Este punto será materia de un artículo especial, en nuestra próxima edición.

Si el Protocolo Familiar fuera un mero contrato, podríamos bajarlo de Internet y completar los datos de la empresa, los padres y los hijos. Pero el protocolo es otra cosa. Es el diploma de honor del consenso empresario-familiar. 

El Protocolo Familiar es un acuerdo con valor legal (hoy, a través del art. 1010 del Código Civil y Comercial, que permite los pactos sobre herencia futura cuando tienen por objeto evitar o resolver conflictos, y garantizar la unidad de gestión empresarial.

Pero, antes de considerar su valor legal, es necesario aquilatar su enorme valor moral: porque el Protocolo es el fruto de un proceso en el que una familia empresaria ha logrado consensos fundamentales, que les permitirán continuar juntos, y fortalecidos, por mucho tiempo más.

El Protocolo es un acuerdo al que se debe llegar con un alto grado de participación de los miembros de la familia, ya que eso es lo que va a generar el consenso necesario para que goce de legitimidad, condición subjetiva principal para su éxito, que consiste en que sea respetado por los integrantes de la familia sin necesidad de recurrir a un Juez o a un árbitro.

Si todos sienten que el protocolo ha sido fruto de un esfuerzo del grupo familiar para llegar a un acuerdo, basado en mutuas concesiones, ese producto final va a tener muchas posibilidades de éxito a lo largo del tiempo.

Y el tiempo es un factor muy significativo, ya que, precisamente, el protocolo está llamado a durar más allá de la contingencia del fallecimiento o el retiro de algún integrante de la familia.

Por lo tanto, una de las funciones principales del consultor que lidera el proceso de elaboración del Protocolo Familiar consiste en estimular el diálogo respecto de diversas temáticas que son significativas para una familia y una empresa en particular. Para eso, el consultor debe conocer a los protagonistas, interesarse por su historia, por sus vínculos familiares y empresariales, y también los conflictos que han sobrellevado hasta ahora. Con toda esa información, el consultor puede proponer los temas más significativos para el consenso empresario-familiar, en función de la propia experiencia de la familia empresaria.

Pero con eso no alcanza. Hay temas que, quizás, hasta el momento jamás se plantearon en esa familia o en esa empresa en particular, pero la experiencia indica que tarde o temprano saldrán a la luz:

• La posibilidad de que un miembro de la familia quiera vender su participación societaria.
• La hipótesis de un conflicto en la toma de una decisión significativa.
• El rechazo de una parte de la familia por la elección de pareja de alguno de sus integrantes.
• Contingencias, tales como la discapacidad de un miembro de la familia, o su fallecimiento.
• Diferentes niveles de compromiso y expectativas respecto de la empresa.
• Necesidad de preparar a los integrantes de la siguiente generación para que se comprometan con el proyecto, como estrategia para la mayor libertad de los que actualmente lo sostienen.

Algunos de estos temas son naturalmente propuestos a la discusión por algún miembro de la familia, porque lo siente actual, o porque lo conoce a través de la experiencia de alguna persona cercana. Otros temas sólo pueden tratarse en función de la habilidad del Consultor para llevarlos a la mesa, y demostrar a los integrantes de la familia empresaria la utilidad de debatirlos y llegar a conclusiones consensuadas.

Las prácticas de toda la vida llevan, en algunas familias empresarias, a que alguno de sus integrantes lleve la voz cantante, y los demás guarden silencio, y asientan casi mecánicamente.

Sin embargo, lo mejor es llegar al nivel de confianza necesario para romper esas prácticas, y lograr un debate amplio y participativo, dado que el aporte de cada uno resulta fundamental para que todos se apropien del Protocolo, que sientan que no fue una mera concesión al impulso y la fuerza de otros, sino el fruto de un trabajo compartido.

Hacer del Protocolo un proyecto propio es uno de los ingredientes fundamentales para respetarlo y hacerlo respetar. No olvidemos que el Protocolo se elabora para que rija, no sólo en el presente, sino también en el largo plazo, en un momento en el que, quizás, algunos de los firmantes no estén ahí para hacerlo cumplir.

Esa conciencia acerca de la trascendencia del Protocolo es una de las herramientas fundamentales para que los integrantes de la familia empresaria se comprometan en su elaboración.

En muchos casos, el proceso de elaboración del Protocolo es una etapa en la que se abre el diálogo en la familia empresaria, y en la cual algunos de sus integrantes deciden modificar conductas, en pos de una mayor unidad y armonía familiar.

El consenso del presente, que se plasma en el Protocolo,  es de buen augurio para los desafíos que, seguramente, habrá que enfrentar en el futuro.

En este artículo veremos las interesantes relaciones entre un instrumento de ordenamiento empresario-familiar y una metodología para prevenir conflictos y prever el futuro.

¿Qué buscan las familias empresarias que se proponen realizar un Protocolo empresario-familiar?

Sin duda, buscan  establecer y consensuar un conjunto de normas ordenadoras de sus relaciones personales, familiares y empresariales.

En tal sentido, el Protocolo puede cumplir esas expectativas, porque se elabora a través de sucesivos encuentros de los miembros de la familia empresaria,  en los que se revisan conductas, se llega a acuerdos, se establecen mejores prácticas para la comunicación, y, en ese marco, se genera el espacio adecuado para revisar situaciones traumáticas del pasado, a fin de no repetirlas en el futuro.

Diferentes alcances del Protocolo Familiar

El Protocolo para el futuro inmediato

Algunas familias  encaran el Protocolo  para resolver cuestiones del presente, con poca proyección al mediano y largo plazo: el proceso de elaboración del Protocolo es el ámbito adecuado para resolver conflictos que les dificulta estar juntos.

En estos casos, el proceso de elaboración del Protocolo permite responder preguntas fundamentales para poder continuar en sociedad, como las siguientes:

• ¿Cómo debe ser el régimen de retribuciones a miembros de la familia?
• ¿Cuáles son las exigencias de tiempo, esfuerzo y preparación para trabajar en la empresa familiar?
• ¿Es adecuado el régimen de dirección y gerenciamiento de la empresa, o habría que instaurar nuevas prácticas?
• ¿Cuáles son los mecanismos para prevenir y resolver conflictos?

Desde ya que, para que estos puntos puedan definirse positivamente, es necesario acordar una visión y una misión que puedan compartirse entre los participantes, y, sin duda, poner de manifiesto los valores compartidos que les permiten continuar encarando juntos los desafíos empresariales. 

El Protocolo para el largo plazo

La familia del ejemplo, como muchas otras, manifiesta su interés en definir las pautas para la llegada de una nueva generación: quiénes tendrán derecho a participar en la empresa y bajo qué condiciones.

Estas son algunas de las preguntas que deben responder:

• ¿Todos los miembros de la siguiente generación que quieran trabajar en la empresa, podrán hacerlo por el sólo hecho de ser miembros de la familia propietaria, o habrá un régimen de selección?
• ¿Será necesario trabajar en la empresa para poder participar en la dirección, o son conceptos y prácticas diferentes?
• ¿Qué tratamiento se dará a las propuestas de nuevos negocios formuladas por los miembros de la familia propietaria?
• ¿Qué beneficios obtendrán los titulares de participaciones societarias, aunque no trabajen en la empresa?
• ¿Está previsto un crecimiento extraordinario, que haga conveniente pensar, no ya en la empresa originaria, sino en un Grupo Empresario Familiar?

Las diferencias entre quienes buscan soluciones para un presente casi inmediato, y quienes se proponen realizar un Protocolo con vistas a un futuro más largo, se basan en cuestiones culturales (familias con mayor o menor hábito de planificar y debatir) y también en las edades y situación de los miembros de cada generación.

LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA

Definimos la Planificación Sucesoria como “el conjunto de estrategias que permite una transmisión hereditaria basada en los intereses y deseos del heredante y las necesidades de su entorno afectivo, en un marco de equidad”.

En el caso de la empresa familiar no sólo abarca la transmisión del patrimonio, sino que incluye la sucesión en el gerenciamiento y la dirección de la empresa.   

Sea que el Protocolo esté pensado para regir los próximos 5 años, o para regir los próximos 10, o 20 años de la vida de la empresa familiar, hay contenidos que deben incluirse, y que, genéricamente, se denominan Planificación Sucesoria.

En el caso de los Protocolos de corto plazo, la Planificación Sucesoria abarca, fundamentalmente, las contingencias: hipótesis de fallecimiento o incapacidad de un integrante de la empresa familiar, pensados como un riesgo, aunque no sea una hipótesis con altas probabilidades de ocurrencia.  

Sin embargo, para la estabilidad de la empresa familiar y la armonía de las relaciones personales y familiares, es necesario fijar algunas pautas:

• ¿Qué ingresos recibirá un miembro de la familia que está trabajando en la empresa, en caso de que presente una incapacidad para trabajar?
• ¿Durante cuánto tiempo?
• ¿Qué compensación económica recibiría la familia nuclear de un integrante de la familia empresaria, en caso de su fallecimiento?
• ¿Quién representará frente al Directorio de la empresa a los hijos menores? ¿El progenitor sobreviviente, o algún miembro de la familia consanguínea?

En el caso de los Protocolos para el largo plazo es necesario definir el modelo de traspaso generacional, que será uno de los ejes fundamentales para la elaboración de todas las pautas del protocolo.

En tal sentido, la familia empresaria habrá de definir si se inclina por uno de los siguientes modelos:

1.-  modelo integrativo, que contempla que todos los miembros de la siguiente generación recibirán participaciones societarias en proporciones equivalentes, y, por separado, se definirán los ingresos de cada uno por trabajar, gerenciar o dirigir la empresa;

2.- modelo representativo, que constituye una sofisticación del anterior, ya que se establecen cláusulas para la representación en el Directorio y en la Asamblea de cada linaje familiar, de manera tal que los nietos del Fundador, y las generaciones siguientes, deban elegir un representante entre sus hermanos, para participar en los eventos de toma de decisiones con un representante de cada grupo de primos.

3.- modelo selectivo: en este caso, es el actual titular quien selecciona al continuador, o los continuadores en la empresa, y compensa a sus otros hijos con otros bienes, para que en ningún caso se afecte la legítima hereditaria.

4.- modelo transaccional: a diferencia del anterior, en que el padre a su/s sucesor/es, y le/s entrega la empresa como donación o como legado, en el modelo transaccional el actual titular vende la participación societaria a sus sucesores, sea por un precio fijo, o por el valor de una renta vitalicia.

La definición del modelo de traspaso generacional es clave para la formulación del Protocolo Empresario-Familiar, y es una de las decisiones fundamentales en materia de Planificación Sucesoria, que se agrega a todas las cuestiones que es necesario prever en caso de confeccionar un protocolo de corto plazo, como vimos más arriba.

Además, es posible que, en el marco de la elaboración del Protocolo Empresario-Familiar, los actuales titulares del patrimonio deban tomar otras decisiones:

• ¿Todos los hijos recibirán igual porcentaje del patrimonio total?
• En caso de que se establezcan diferencias, ¿qué las inspira?
• ¿Todos recibirán una parte proporcional de la totalidad del patrimonio, o los padres dividirán los bienes, para evitar que tengan que dividirse entre los hijos?
• ¿Es necesario tomar medidas para proteger a un cónyuge, a un padre mayor, o a algún hijo con discapacidad?

Resolver estos interrogantes, y todos los que vayan surgiendo a lo largo del proceso, permite aprovechar la elaboración del Protocolo Empresario-Familiar para resolver cuestiones importantes para la vida presente y futura de la familia, para su armonía, y para la protección del patrimonio.

Recordemos que la Planificación Sucesoria es un asunto del “más acá”, y nos concierne a todos.  

Nueras y yernos tienen un protagonismo significativo en las empresas familiares. A veces, porque son socios o continuadores en el negocio familiar. En otros casos, por los esfuerzos que hace la familia consanguínea para evitar su participación

 “Sapo de otro pozo”…la cultura popular define en pocas palabras el sentimiento que tienen muchos titulares de empresas familiares respecto de sus cuñados, sus cuñadas, sus yernos y sus nueras.

Tal es así, que si preguntamos a 10 empresarios cuánto vale su empresa, probablemente no más de 3 de ellos tendrán una respuesta. En cambio, si les preguntamos si sus parientes políticos deben participar en la empresa o no, todos tendrán una opinión formada al respecto. 

Si la participación de parientes políticos era un tema complejo en el pasado, cuando las personas se casaban para toda la vida, mucho más lo es en el presente, dado que hay diferentes modelos de pareja: están quienes conviven bajo un mismo techo, quienes tienen una relación permanente y estable pero viven separados, quienes se casan legalmente, quienes se separan, quienes se divorcian y vuelven a casarse. Por lo tanto, a la dificultad natural de interactuar con la pareja de un miembro de la familia consanguínea, se agrega actualmente el riesgo de tener que interactuar con la ex pareja.

Los ámbitos de participación

Hay diversos ámbitos en los que es necesario definir la participación posible, o la interdicción total, de los parientes políticos, a saber:

• Trabajar operativamente en la empresa.
• Participar de la dirección de la empresa
• Ser apoderado de la empresa
• Ser consultor externo
• Ser titular de participaciones societarias
• Representar los intereses de los hijos menores en caso de fallecimiento del familiar consanguíneo.
• Formar parte del Consejo de Familia.

Las soluciones que finalmente encuentra cada familia son diferentes.

En algunas se establece que los parientes políticos pueden trabajar y llegar hasta puestos gerenciales, pero no pueden formar parte de la dirección de la empresa.

En otras, hay una prohibición absoluta para el trabajo en la empresa, pero se acepta a los miembros de la familia política para consultorías externas.

El pariente político como heredero

La decisión de que los parientes políticos no trabajen en la empresa puede ejecutarse voluntariamente, por acuerdo entre los miembros de la familia consanguínea.

En cambio, hay una hipótesis que genera una inquietud particular: la posibilidad de que un pariente político acceda a una participación societaria, en caso de fallecimiento del consanguíneo.

En este punto, la inquietud no abarca exclusivamente a la persona del yerno, o la nuera, o los cuñados de ambos sexos, sino que la cuestión va más allá: qué pasa en el caso de que, después de enviudar, el pariente político vuelva a casarse, y a su vez sea heredado por su nuevo cónyuge.

En este punto, y más allá de las simpatías personales de cada cual por sus parientes políticos, hay unanimidad en cuanto al deseo de evitar esa circunstancia, que directamente puede poner en riesgo el carácter familiar de la empresa, ya que un tercero totalmente ajeno a la cultura familiar podría llegar a ser titular de una participación societaria, y, en función de ella, sentarse en el Directorio de la empresa.

Lo que establece la ley

La hipótesis merece mucha atención, dado que la ley establece que, aun en los casos de quienes se casan por el régimen de separación de bienes, el cónyuge hereda en la misma proporción que los hijos; en caso de no haber hijos, heredan en la misma proporción que los padres, y en caso de no estar vivos los padres, heredan la totalidad del patrimonio de la persona fallecida. Esta disposición legal se puede morigerar mediante un testamento, que permite reducir la participación del cónyuge en una tercera parte, en caso de que haya hijos, y en un 50 % en caso de que no haya hijos, a través de un testamento, un fideicomiso o una donación.

En el caso de quienes estén casado por el régimen de sociedad conyugal, y la participación societaria se hubiera adquirido durante el matrimonio (salvo por herencia, por legado o por donación) la participación societaria es ganancial, es decir que el 50 % corresponde al cónyuge obligatoriamente.

Entonces, ¿es inevitable la participación societaria?

Es inevitable que el cónyuge se convierta en titular del 50 % (en el caso de la participación societaria ganancial) o que herede al fallecido, en el caso de las participaciones societarias de origen propio, o en el caso de matrimonios en los que rige el régimen de separación de bienes.

Pero eso no significa que deba convertirse en socio, ya que, a través del protocolo familiar, un acuerdo societario y una especificación en los estatutos es posible establecer que, en caso de fallecimiento de un titular de participación societaria, ésta no va a ser recibida por su cónyuge, sino que los socios sobrevivientes tendrán el derecho de adquirir la parte correspondiente. Para evitar conflictos, se pueden establecer las pautas de valuación para la compra, y hasta se puede contratar un seguro de vida, que normalmente va a contemplar el pago del anticipo por las cuotas del pariente político.

A su vez, en muchas empresas familiares se establece que, en realidad, este apartamiento del pariente político es un beneficio para el linaje familiar, dado que se contempla que la participación societaria que se le adquiere al pariente político se entregue luego a los hijos del socio fallecido, en lugar de que beneficie a los otros socios.

De esta manera, se mantiene la participación de cada linaje familiar.

¿Cómo hacerlo?

Seguramente, si este mecanismo no está aclarado y consensuado desde antes; una vez ocurrido el fallecimiento de uno de los socios va a ser más difícil llegar a un acuerdo.

Por esa razón, se recomienda establecer los acuerdos societarios necesarios, y adoptar todas las medidas tendientes a que, en el futuro, la empresa familiar pueda seguir desarrollándose, sin que el fallecimiento de uno de los socios altere su identidad y el deseo de continuidad en la familia consanguínea.

El lugar de los parientes políticos y el protocolo familiar

Sea cual fuere el deseo de los integrantes de la familia consanguínea, respecto de la participación de los parientes políticos, es imprescindible que haya un acuerdo entre ellos, para evitar que alguno se sienta discriminado.

Ese acuerdo forma parte de lo que cada familia empresaria establece en el protocolo familiar (www.elprotocolofamiliar.com.ar), el instrumento clave para mantener las mejores relaciones en el largo plazo entre la empresa y los miembros de la familia.

Cuando una familia empresaria decide encarar la elaboración de un protocolo familiar, suele tener deseos de orden y continuidad de la empresa familiar. Uno de los grandes hitos del proceso  de elaboración del Protocolo Familiar es la constitución y práctica del Comité de Dirección, una de las claves para el éxito  de la empresa en el largo plazo.

 PARA QUÉ SE HACE UN PROTOCOLO FAMILIAR

La familia empresaria suele encarar el Protocolo Familiar para poner orden respecto de ciertos temas específicos, como por ejemplo:

• Los criterios de admisibilidad de hijos y sobrinos para participar en la empresa.
• La relación empresarial con los parientes políticos.
• La participación de los miembros de la familia en caso de fallecimiento de alguno de los actuales titulares del capital.
• Las retribuciones de los familiares
• Los comportamientos que se esperan de los miembros de la familia.

Habitualmente, en ese momento la familia empresaria todavía no avizora el cambio profundo y positivo que puede darse en el modo de dirigir la empresa.

Seguramente, hasta ese momento no ha existido un mecanismo acordado para la toma de decisiones, y, quizás, las cuestiones del día a día estén resultando dominantes y, por lo tanto, son las que absorben todo el tiempo y la energía, mientras se postergan las decisiones estratégicas, que son las que en realidad determinan el futuro de la empresa.

A través del proceso de elaboración del Protocolo Familiar, la familia empresaria podrá resolver todos los temas que históricamente no han sido tratados, y establecer las normas que van a regir las relaciones personales entre sus integrantes, las relaciones laborales o profesionales y las recompensas que a cada uno le habrá de corresponder.

EL COMITÉ DE DIRECCIÓN, EL DIRECTORIO, LA REUNIÓN DE SOCIOS.

En ese marco, es posible que encuentren algo más: un mecanismo para dirigir la empresa que garantice su continuidad en el tiempo, porque sólo con integrantes de la familia motivados y entrenados para superar situaciones de diferencias de criterio y tomar buenas decisiones, es posible llegar forjar la empresa realmente deseada.

Las sociedades anónimas contemplan un dispositivo de dirección, denominado Directorio; las sociedades de responsabilidad limitada contemplan la reunión de socios, para cumplir esa función.

Sin embargo, en la práctica, tanto el Directorio como la reunión de socios quedan condicionados por el enfoque impositivo y de responsabilidad que en cada momento de la historia se les atribuye: a veces, los directores deben tributar grandes impuestos por serlo; en otros momento, el puesto de Director se ejerce casi sin costo, y hasta se convierte en el modo más adecuado de retirar dinero de la empresa, si el retiro de dividendos se encuentra castigado por el sistema impositivo.

Por lo tanto, a fin de no contaminar algo tan importante, como es la dirección de una empresa Pyme, con cuestiones impositivas o de responsabilidad personal, es que dejamos al contador de confianza determinar cuántos miembros debe tener el Directorio, y hasta quiénes deben ser, pero reservamos las decisiones efectivas de la empresa para que las cumpla un dispositivo específico: el Comité de Dirección.

Para el éxito del Comité de Dirección es imprescindible que los miembros de la familia empresaria acepten la idea de que, en el futuro, la dirección de la empresa no va a poder manejarse de la misma manera que en el pasado.

Si hay un líder único que toma decisiones;  o si hay feudos que no se relacionan entre sí (un hermano a cargo de cada área, pero sin intercambio de ideas o información), o en cualquier otro supuesto en que no exista una dirección con reglas claras, es imprescindible establecer una nueva manera de relacionarse en la empresa.

El primer punto, en consecuencia, consistirá en establecer el por qué y el para qué del Comité de Dirección. En otras palabras, cuál es su misión, cuál es su razón de ser.

El punto siguiente consiste en determinar de común acuerdo qué va a lograr la empresa, y la familia empresaria, a través del funcionamiento sistemático del Comité de Dirección.

Acto seguido, deberá definirse quiénes van a participar en este nuevo dispositivo. Todos los miembros de la familia que se desempeñan en la empresa? Los que actualmente son titulares de capital? Los que tienen alguna función gerencial?

Luego, hay que definir pautas de funcionamiento:

• Con qué frecuencia
• En qué horario
• A lo largo de cuánto tiempo
• Cómo se establece el temario
• Quién coordina la reunión
• Cómo se realiza el seguimiento de los temas abordados.

Todo lo expuesto debe ser materia de un acuerdo entre los integrantes de la familia empresaria, para el cual es necesario tener en cuenta los dos grandes límites: por un lado, hacer del Comité un espacio demasiado exclusivo, lo divorcia de muchos miembros de la familia, en caso de que no haya una política participativa en funcionamiento; por el lado opuesto, una actitud demasiado abierta, y una invitación incondicionada a formar parte del Comité de Dirección, puede llevar a que sea un organismo burocrático, sin un sentido real de compromiso de parte de sus integrantes, y, por lo tanto, condenado a desaparecer en poco tiempo.

En noviembre de 2018, una Comisión designada por el Ministerio de Justicia de la Nación presentó un proyecto de reformas al Código Civil y Comercial en el que se incluye expresamente la definición y práctica del Protocolo Empresario-Familiar. Independientemente de la suerte del Proyecto, este es un hito significativo en la historia del Protocolo y de las empresas de familia.

 “No lo grite, no lo cante, no se abrace”, era la inolvidable advertencia de un conocido relator de fútbol, cuando una jugada de gol no se había concretado.

Iguales palabras debemos usar respecto del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, propuesto por una comisión que fue formada en marzo de 2018 por el Ministerio de Justicia de la Nación, y que ha presentado sus conclusiones en noviembre de 2018.

El proyecto de reformas abarca diversos aspectos significativos del Código que entró en vigencia en 2015, en la mayor parte de los casos con la finalidad de aclarar conceptos, para generar mayor certeza jurídica, o para profundizar tendencias que no habían sido convenientemente desarrolladas, como es el caso de la consolidación y traspaso generacional en las empresas de familia.

En este artículo nos concentraremos en la reforma al artículo 1010, el más significativo en materia de continuidad de las empresas familiares, y en el art. 2461, que resulta un complemento imprescindible a fin de corporizar en la práctica los derechos contemplados.

Decíamos en 2015, al comentar el impacto del  Código Civil y Comercial en las empresas familiares: [1]

El Código Civil y Comercial ha sido elaborado por juristas, magistrados y abogados que  pusieron énfasis en aumentar la libertad individual, la igualdad, el valor social de la propiedad y reducir la litigiosidad, objetivos loables que campean en el nuevo texto legal.

Sin embargo, conspira contra esos objetivos que, en muchos casos,  las fuentes de inspiración de las normas no se encuentran en la realidad cotidiana, sino en los expedientes judiciales.

Un ejemplo de esta afirmación es  el llamado (y ya famoso) “divorcio express”, que es, en realidad, un divorcio “no exprese”: no exprese la causa del fracaso matrimonial, no exprese su dolor, no exprese su frustración. 

Probablemente, el nuevo régimen ayudará a combatir el flagelo de la violencia doméstica, pero no evitará, por sí mismo, la violencia familiar, si no se construyen espacios para que las personas puedan tramitar el duelo por la finalización de la relación de pareja, y canalizar sus reclamos personales y morales de una manera adecuada y con apoyo institucional.

En el ámbito específico de la empresa de familia, el Código brinda muchas herramientas que dan respuesta a los casos litigiosos más habituales, pero no brinda suficientes recursos para el crecimiento y la consolidación de aquellas empresas familiares en las que prima el amor, la comprensión, y el deseo compartido de evitar conflictos.

Nos toca a nosotros, como operadores del Derecho y de las relaciones entre la empresa y la familia, reflexionar profundamente sobre el alcance de los cambios, para ayudar a su mejor aprovechamiento, que, necesariamente, incluye una labor transdisciplinaria en pos de empresas exitosas y familias felices.

La reforma propuesta al art. 1010 y al art. 2461 del Código Civil y Comercial constituyen un avance contundente hacia la consolidación de la defensa de las empresas familiares.

Para ello, la propuesta de reforma introduce, por primera vez en la legislación latinoamericana, el Protocolo Familiar.

Y lo define como “un acuerdo de voluntades, o conjunto de acuerdos, que los titulares de una explotación productiva familiar celebran entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que puede tener por objeto establecer:

• un código de conducta
• un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones,

con la finalidad de gestionar de materia unitaria y preservar a  largo plazo

• la organización corporativa
• las relaciones profesionales y económicas entre la familia y la explotación productiva.

¿Qué puede incluir el protocolo?

El protocolo puede incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros herederos (por ejemplo, los que no van a participar en el negocio, sea porque no hay una vocación por parte del heredero, o le falta formación, o porque, al ser un pariente político, su presencia puede poner en riesgo la continuidad de la empresa en el seno de la familia consanguínea.

Así, por ejemplo, a través del protocolo se puede disponer que los futuros titulares de la empresa sólo pueden ser miembros de la familia consanguínea, y que, si un cónyuge resultara heredero, tendrá la obligación de vender sus derechos hereditarios a los parientes consanguíneos sobrevivientes.

A su vez, esta clase de acuerdos pueden ser sustentados financieramente a través de un seguro de vida (llamado “seguro de continuidad empresaria”).

Es significativo destacar la pauta de interpretación contenida en el art. 1010 quater:

“en la interpretación de las cláusulas del protocolo los jueces privilegiarán el interés en la continuidad de la explotación productiva familiar”.

Esto significa que, frente a la tensión entre un derecho individual de un heredero, y la posibilidad de continuación de la empresa, los jueces deben resolver la situación dilemática en beneficio de ésta.

Un cambio copernicano: el nuevo art. 2461

Todo lo propuesto para la reforma del artículo 1010 tiene una manifestación práctica trascendente en el nuevo artículo 2461, que establece que, si se realiza una donación, aquellos futuros herederos que hubieran prestado su consentimiento no pueden cuestionarla en el futuro, lo cual implica receptar en la práctica el principio de buena fe, la trascendencia de los actos propios, y dar seguridad jurídica, por ejemplo, a aquellos herederos que toman la responsabilidad de hacerse cargo de una empresa, y la hacen crecer, incluso en la vida del donante.

De esta manera, se evitarán los cuestionamientos oportunistas de quienes, en su momento, se consideraron satisfechos con una determinada distribución del patrimonio, y luego, al ver crecer las empresas que recibieron sus hermanos (muchas veces, por el propio esfuerzo de ellos) pretenden desconocer la distribución realizada por los padres.

Conclusiones:

Pese a que, en general, no es deseable que un Código Civil y Comercial sufra reformas permanentes  o muy próximas en el tiempo, dado que ello atenta contra la seguridad jurídica, en este caso  el  texto propuesto  brinda aclaraciones y soluciones de trascendental importancia en el campo de la empresa familiar.

[1] Impactos del Nuevo Código Civil y Comercial en las empresas familiares, una visión general, por Leonardo J. Glikin, en el libro colectivo dirigido por Eduardo Favier Dubois, “La empresa familiar en el Código Civil y Comercial”, editorial Ad-hoc, 2015.

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