Los convenios de confidencialidad se pusieron de moda en las mediaciones, dado que constituyen una herramienta fundamental para que las personas y empresas puedan negociar con libertad, sin el riesgo de que los hechos reconocidos, o las propuestas que se discuten, puedan utilizarse como prueba en un juicio posterior.
En este artículo, la Dra. Hers profundiza en la significación de la confidencialidad en relación a las ideas y la actividad empresarial.
Teniendo en cuenta el valor creciente del patrimonio intelectual en la valuación total de una empresa, Temas de Planificación va a ofrecer una serie de artículos acerca de esta temática.
Los secretos presentan una profunda paradoja, son valiosos como el hechizo hasta que se develan. Una vez conocidos, su valor es igual a la nada. ¿A que se debe este enigma del mercado? El secreto es una propiedad intelectual; su naturaleza es elusiva como el resto de las ideas. El secreto vale, pero la medida de su valor es el tiempo y el esfuerzo que le cuesta al competidor superar la limitación de no tenerlo.
El secreto es propiedad intelectual, que no sólo debe ser registrada para poder defenderla: también debe formar parte de un plan, para su aprovechamiento racional, su adecuada transmisión, y su conservación en el marco de la Planificación Patrimonial, Sucesoria y Financiera.
¿Qué es el secreto?
Son aquellos datos que nos dan un plus, algo así como la medida de la pizca de la sal y la pimienta. Una receta para obtener un resultado sería patentable, una presentación original y característica que distingue el producto seria registrable como marca…pero ningún derecho intelectual reconoce el sistema jurídico para apropiarse del condimento. El condimento, es de uso público a la comunidad, apropiarse de la sal, ciertamente resultaría abusivo… ¿y quien puede negar que la medida de la sal es el toque individual, magistral, del experto cocinero? Es su secreto, su fórmula mágica, aquello que permite que el cliente vuelva allí y no a otro lado.
Importancia del Secreto en el patrimonio intelectual de la empresa
Los secretos tienen una utilidad significativa. Nadie sabe sobre el costo de su desarrollo, es inversión plasmada en resultado, fruto del trabajo intelectual devenido en inteligencia industrial.
Si la idea no se encuentra dentro de una botella, se diluye, es indispensable envasar y preservar “cerrada”, la botella de la propiedad intelectual. Esa es la función de los derechos intelectuales…y cuando no alcanzan, es indispensable usar tapones. Eso es ni más ni menos el secreto industrial o comercial: Un corcho jurídico creado por un contrato.
Los bienes intelectuales son activos intangibles, no son mensurables muchas veces por su valor de cambio en el mercado, pero si por su potencialidad de generar utilidades, su capacidad para captar un segmento de la demanda. El llamado valor llave, que en un negocio se apoya en elementos individuales como el nombre comercial, la enseña, un logo, una marca, todo lo que confluye en una imagen y puede fortalecerse a veces por el efecto sinérgico y potencializador de una cadena de sucursales, o una red comercial complementaria…pero aún así hay elementos secretos distintivos, tan sutiles, como el comino, y tan volátiles como la pimienta. Volviendo a nuestro ejemplo: mantener la mano del cocinero, preservar su toque, a la hora de salar es un elemento que identifica al producto, lo distingue y funciona como un llamador o ahuyentador de la clientela. Cuando en el restaurante de enfrente se sala igual, nuestra rentabilidad queda amenazada de por vida, el esfuerzo por distinguirnos hay que hacerlo de nuevo. El secreto potencia la inversión en el desarrollo del mercado y la conserva. Opera decididamente como una barrera para el competidor.
¿Quiénes son los guardianes del secreto?
Se trata de aquellos con quienes compartimos la sal. Los que comen con nosotros, los que entran en nuestra cocina.
Sea por pertenecer a ella, o por casualidad entran en la cocina y tienen posibilidad de mirarnos…con las manos en la masa. Estamos expuestos a ellos, sujetos a su confianza. Acá el valor de los acuerdos de confidencialidad. La confianza se presume, en los contratos laborales, en la buena fe comercial…pero el costo de haber mal ubicado la confianza…sólo se sabe tarde. Celebrar convenios destinados a dar una sanción a la ruptura de la confianza, ponerle números a esa vulnerabilidad, resulta una salvaguardia para estimular la buena fe en el mercado, y sentar con claridad lo que se espera de quien entra en nuestra cocina. Se deben celebrar adecuados acuerdos de confidencialidad –previendo incluso los riesgos de competencia indirecta posterior- con el empleado, el potencial comprador al que exponemos el secreto, el co-contratante, el licenciatario, el árbitro que toma contacto con nuestra mecánica comercial a la hora de la prueba, el consultor, el mediador, la contraparte en un conflicto, y eventualmente hasta …el proveedor de insumos.
Hemos hablado anteriormente del valor de planificar el patrimonio intelectual. Por un lado, utilizar articuladamente todos los recursos disponibles para generar utilidades en forma sistemática y consistente permite mejorar calidad y productividad. El secreto es uno de los elementos distintivos, y preserva su valor. El secreto genera distinción comercial, contribuye a desarrollar la identidad que afianza la posición en el mercado. A su vez, su protección sistemática permite una presentación diferente de la empresa, lo que puede redundar en la obtención de créditos, o mejorar su valor de cambio.
Medidas para preservar el secreto:
. Aislar el secreto y definir su valor en el grupo humano de la empresa. Esta etapa consiste en capacitación y transmisión de habilidades para detectar, cuidar y desarrollar el secreto como parte del patrimonio intelectual.
. Planificar la preservación del secreto: Se trata de redactar los instrumentos legales que en la relación circunstancial o permanente con terceros, y en la interacción entre los miembros de la comunidad empresaria, su ingreso y salida del grupo interno, permitan impedir la “fuga”, la “dilusión” del secreto.
. Sistematizar el “envasamiento” de la información. El secreto debe guardarse a prueba de competidores, y crear los instrumentos que le permitan actuar como verdadero “tapón”, que mantiene al genio de la idea dentro de la botella.
. Eventualmente diseñar la estrategia legal para su explotación separada de la producción de la empresa. Se trata en este caso de desarrollar la tecnología legal para su licenciamiento, explotándolo como negocio adicional, o directo, diversificando la generación de valor de la empresa. 
*Liliana Isabel Hers es abogada, Doctora en Derecho, titular del posgrado de Derecho y Economía de la UBA, experta en Planificación de Derechos Intelectuales y mecanismos para su explotación y protección.