En noviembre de 2018, una Comisión designada por el Ministerio de Justicia de la Nación presentó un proyecto de reformas al Código Civil y Comercial en el que se incluye expresamente la definición y práctica del Protocolo Empresario-Familiar. Independientemente de la suerte del Proyecto, este es un hito significativo en la historia del Protocolo y de las empresas de familia.
“No lo grite, no lo cante, no se abrace”, era la inolvidable advertencia de un conocido relator de fútbol, cuando una jugada de gol no se había concretado.
Iguales palabras debemos usar respecto del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, propuesto por una comisión que fue formada en marzo de 2018 por el Ministerio de Justicia de la Nación, y que ha presentado sus conclusiones en noviembre de 2018.
El proyecto de reformas abarca diversos aspectos significativos del Código que entró en vigencia en 2015, en la mayor parte de los casos con la finalidad de aclarar conceptos, para generar mayor certeza jurídica, o para profundizar tendencias que no habían sido convenientemente desarrolladas, como es el caso de la consolidación y traspaso generacional en las empresas de familia.
En este artículo nos concentraremos en la reforma al artículo 1010, el más significativo en materia de continuidad de las empresas familiares, y en el art. 2461, que resulta un complemento imprescindible a fin de corporizar en la práctica los derechos contemplados.
Decíamos en 2015, al comentar el impacto del Código Civil y Comercial en las empresas familiares: [1]
El Código Civil y Comercial ha sido elaborado por juristas, magistrados y abogados que pusieron énfasis en aumentar la libertad individual, la igualdad, el valor social de la propiedad y reducir la litigiosidad, objetivos loables que campean en el nuevo texto legal.
Sin embargo, conspira contra esos objetivos que, en muchos casos, las fuentes de inspiración de las normas no se encuentran en la realidad cotidiana, sino en los expedientes judiciales.
Un ejemplo de esta afirmación es el llamado (y ya famoso) “divorcio express”, que es, en realidad, un divorcio “no exprese”: no exprese la causa del fracaso matrimonial, no exprese su dolor, no exprese su frustración.
Probablemente, el nuevo régimen ayudará a combatir el flagelo de la violencia doméstica, pero no evitará, por sí mismo, la violencia familiar, si no se construyen espacios para que las personas puedan tramitar el duelo por la finalización de la relación de pareja, y canalizar sus reclamos personales y morales de una manera adecuada y con apoyo institucional.
En el ámbito específico de la empresa de familia, el Código brinda muchas herramientas que dan respuesta a los casos litigiosos más habituales, pero no brinda suficientes recursos para el crecimiento y la consolidación de aquellas empresas familiares en las que prima el amor, la comprensión, y el deseo compartido de evitar conflictos.
Nos toca a nosotros, como operadores del Derecho y de las relaciones entre la empresa y la familia, reflexionar profundamente sobre el alcance de los cambios, para ayudar a su mejor aprovechamiento, que, necesariamente, incluye una labor transdisciplinaria en pos de empresas exitosas y familias felices.
La reforma propuesta al art. 1010 y al art. 2461 del Código Civil y Comercial constituyen un avance contundente hacia la consolidación de la defensa de las empresas familiares.
Para ello, la propuesta de reforma introduce, por primera vez en la legislación latinoamericana, el Protocolo Familiar.
Y lo define como “un acuerdo de voluntades, o conjunto de acuerdos, que los titulares de una explotación productiva familiar celebran entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que puede tener por objeto establecer:
- un código de conducta
- un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones,
con la finalidad de gestionar de materia unitaria y preservar a largo plazo
- la organización corporativa
- las relaciones profesionales y económicas entre la familia y la explotación productiva.
¿Qué puede incluir el protocolo?
El protocolo puede incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros herederos (por ejemplo, los que no van a participar en el negocio, sea porque no hay una vocación por parte del heredero, o le falta formación, o porque, al ser un pariente político, su presencia puede poner en riesgo la continuidad de la empresa en el seno de la familia consanguínea.
Así, por ejemplo, a través del protocolo se puede disponer que los futuros titulares de la empresa sólo pueden ser miembros de la familia consanguínea, y que, si un cónyuge resultara heredero, tendrá la obligación de vender sus derechos hereditarios a los parientes consanguíneos sobrevivientes.
A su vez, esta clase de acuerdos pueden ser sustentados financieramente a través de un seguro de vida (llamado “seguro de continuidad empresaria”).
Es significativo destacar la pauta de interpretación contenida en el art. 1010 quater:
“en la interpretación de las cláusulas del protocolo los jueces privilegiarán el interés en la continuidad de la explotación productiva familiar”.
Esto significa que, frente a la tensión entre un derecho individual de un heredero, y la posibilidad de continuación de la empresa, los jueces deben resolver la situación dilemática en beneficio de ésta.
Un cambio copernicano: el nuevo art. 2461
Todo lo propuesto para la reforma del artículo 1010 tiene una manifestación práctica trascendente en el nuevo artículo 2461, que establece que, si se realiza una donación, aquellos futuros herederos que hubieran prestado su consentimiento no pueden cuestionarla en el futuro, lo cual implica receptar en la práctica el principio de buena fe, la trascendencia de los actos propios, y dar seguridad jurídica, por ejemplo, a aquellos herederos que toman la responsabilidad de hacerse cargo de una empresa, y la hacen crecer, incluso en la vida del donante.
De esta manera, se evitarán los cuestionamientos oportunistas de quienes, en su momento, se consideraron satisfechos con una determinada distribución del patrimonio, y luego, al ver crecer las empresas que recibieron sus hermanos (muchas veces, por el propio esfuerzo de ellos) pretenden desconocer la distribución realizada por los padres.
Conclusiones:
Pese a que, en general, no es deseable que un Código Civil y Comercial sufra reformas permanentes o muy próximas en el tiempo, dado que ello atenta contra la seguridad jurídica, en este caso el texto propuesto brinda aclaraciones y soluciones de trascendental importancia en el campo de la empresa familiar.
[1] Impactos del Nuevo Código Civil y Comercial en las empresas familiares, una visión general, por Leonardo J. Glikin, en el libro colectivo dirigido por Eduardo Favier Dubois, “La empresa familiar en el Código Civil y Comercial”, editorial Ad-hoc, 2015.
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