Autor: Armando F. Ricci

Si bien desde antes de nacer, toda empresa inicia el camino del cumplimiento de las normas, es con su registración formal cuando se produce un primer momento crítico. Comienza allí el camino que la impulsa a cumplir con la normativa legal en general, que se combina con los riesgos propios y ajenos asociados al negocio. Y esto se aplica, también, a la compra de una empresa en marcha, o a la situación de quien hereda una participación en una sociedad.

Nota: este artículo es continuación de Las Pymes ante el fraude y la Corrupción. Ética y Compliance

Nuestra experiencia profesional está plagada de anécdotas donde el “factor sorpresa” juega además, un papel no deseado para el empresario.   

Si bien parecería que el esquema de COMPLIANCE es fácilmente asimilable a la denominada “gran empresa”, lo es mucho más cuando nos referimos a las Pymes,  donde el peso específico y estratégico alcanzado en la economía global, se condimenta con cierta cultura de tratamiento informal en temas de cumplimiento normativo, propios y de terceros relacionados con la empresa.

Es aquí donde la toma de conciencia del valor del COMPLIANCE como herramienta de gestión hace la diferencia.

El nuevo “estado de las cosas” en materia empresarial, más temprano que tarde, confrontará a la empresa pyme frente al espejo del “COMPLIANCE”.

EL COMPLIANCE LLEGO PARA QUEDARSE

Es posible resistirse al COMPLIANCE?

Adelantamos ya la respuesta: No es posible. Estamos frente a un  proceso global que involucra a todos. Además resistirse no es rentable.

 

 

Por qué?

COMPLIANCE es un término que engloba una serie de cuestiones prácticas pero también implica un posicionamiento ético frente a la toma de decisiones que afectan a la organización;  internamente, pero,  por sobre todo,  frente a terceros con poder de influencia sancionatoria.

Nos referimos al Estado en sus diferentes variantes, nacionales, provinciales y municipales, pero también a los organismos internacionales.

Ese poder de castigo se aplicará indefectiblemente sobre el patrimonio de la compañía.

La empresa es por su esencia un ente destinado a interrelacionarse con otros. Un entorno regulado más complejo la expone cada vez más a situaciones críticas, ya sea de su propia organización interna o por el reflejo de la actividad con otros. Por esto resulta imprudente y torna insostenible seguir gerenciando bajo modelos obsoletos, o bien bajo el síndrome del avestruz.

Obviamente el área de COMPLIANCE estará siempre asociada con la actividad que desarrolla la Compañía, su complejidad y al área geográfica en que desarrolla su negocio. Es un traje a medida.

Cabe aclarar que COMPLIANCE NO es Auditoría que reacciona frente al incumplimiento, al hecho ya sucedido.

Si bien ambas disciplinas se avocan al cumplimiento normativo de la organización, COMPLIANCE lo hace desde otro lugar, asociado más a la prevención que al hecho consumado.

 

 

COMPLIANCE supervisa el cumplimiento de normas legales usando como guía el mapa de riesgos.

Además,  COMPLIANCE es parte fundamental del gobierno corporativo, al momento de la toma de decisiones y en la asunción de los riesgos propios de la actividad ya que le permite al empresario luego de identificar los riesgos asociados, prevenir efectos colaterales no deseados.

Más vale conocer que ser sorprendido, más vale prevenir que lamentar. Es mejor enterarse de los problemas primero que nadie.

De esta manera podremos contemplar y analizar distintas estrategias, remedios,  y encarar las defensas legales posibles. Un sólido Programa de Integridad puede mitigar, reducir e incluso evitar sanciones económicas a la Organización.

LAS 10 VIRTUDES DEL COMPLIANCE

 A modo de rápida visión sobre el tema enunciamos las principales ventajas que la aplicación de COMPLIANCE trae a toda organización.

1. Previene daños patrimoniales, y reduce sanciones económicas,
2. Permite detectar incidentes de manera preventiva y tomar decisiones “informadas”,
3. Es una herramienta de gestión de situaciones críticas,
4. Evita daños reputacionales,
5. Mitiga efectos negativos frente a hechos ocurridos,
6. Fomenta la transparencia interna y frente a terceros,
7. Vigoriza la gestión de riesgos,
8. Fortalece los circuitos informativos internos,
9. Permite integrar las políticas, procedimientos y controles dentro de la operativa ordinaria de negocio,
10. Mantiene actualizada a la organización frente a los estándares de buenas prácticas internacionales.

 

COMPLIANCE COMO FINALIDAD

Un programa de Compliance constituye una finalidad en sí misma. Por lo tanto, lejos está de ser sólo un mero instrumento.

Su valor agregado está dado por su capacidad para promover una cultura organizativa que impulse los comportamientos éticos y el cumplimiento de la Ley.

Por esto, su finalidad no se limita a evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial de manera palpable llevándola a los hechos cotidianos.

Una de las finalidades y consecuencias palpables es proteger la inversión de los dueños, prevenir daños colaterales y su efecto patrimonial por excelencia es resguardar los activos y acrecentar el valor de la Compañía.

La asunción de un compromiso ético a través de la implementación de una cultura de cumplimiento, sin dudas posicionará a la Compañía en el mercado y frente a inversores, bancos, entidades financieras y terceros en general.

 

 

 SER O PARECER. LA TENTACION DE COMPLIANCE COMO MASCARA

Toda organización puede pasar en algún momento al acercarse a la implementación de Compliance por la tentación de Parecer, en lugar de Ser.

Existe lo que se denomina como Make-up Compliance o Fake Compliance, cuyo objeto es dar una apariencia a la organización en esta área. Pretende dar una pátina a la organización para generar una apariencia acorde con el deber ser.

El modelo de Compliance que realmente no se aplica y no se nutre de la vida de la Compañía, se transforma en una mera máscara. En la práctica su resultado es inconsistente o nulo al no enraizar y anclar en la médula ética de la organización primero y en su cultura corporativa, después. Por eso el objetivo subyacente de Compliance es que cometida la infracción o el delito, esto sea un hecho eventual y accidental y ante el hecho, la tarea de obtener una reducción de la pena o bien de ser eximidos, sea una consecuencia derivada de  la propia cultura ética empresarial y no una mera estrategia de defensa.

Pero siempre se puede estar peor….

Ello sucede cuando, desnaturalizado, es utilizado para encubrir el incumplimiento normativo o bien para impedir, manipular o desviar investigaciones y sus resultados.

Alertamos que a nivel internacional se planteó oportunamente esta situación como agravante al momento de aplicar sanciones a la organización. Con cierto grado de certeza, es dable esperar resultados similares en los tribunales nacionales.

 

 

EL PROGRAMA DE INTEGRIDAD

El Programa de Integridad es clave a la hora de ejercer la defensa de la Compañía frente a la aplicación de la ley 27401.

Un programa de Compliance a prueba de errores o efectivo al 100% resulta, más que una meta, una utopía frente al cambiante devenir de los tiempos. Por esa misma razón debe ser un instrumento vivo revisado con cierta periodicidad tanto respecto de su eficacia como de su alcance. Debe ser corregido en base a la experiencia.

Dentro de un Programa básico incluímos:

• Código de ética y Conducta: Es el cuerpo conceptual que sirve de marco para la actividad de la Compañía respetando  la legislación aplicable y los principios éticos de aplicación universal inspirados en  principios de transparencia, la integridad, buena fe  y la honestidad). Es además un verdadero legado de los accionistas a las nuevas generaciones que se sumarán a la Organización.

• Política Anticorrupción: brinda un marco sistemático de tratamiento y prevención frente a las actividades de la compañía con funcionarios públicos.

• Política Antifraude: es aplicable a todos los operadores de la Compañía en cualquier modalidad de contratación que actúen en nombre de la Compañía o en representación de la Sociedad. Previene la comisión de delitos y ocurridos gestiona su adecuado tratamiento).

• Política sobre conflictos de intereses: para prevenir, evitar o limitar el impacto en la sociedad respecto de socios, directores y gerentes y su grupo familiar en sus relaciones con la sociedad.

• Código de ética y conducta para terceros: para resguardar y fortalecer la cadena de valor y los niveles de exigencia con relación a sus proveedores)

Contar o no con un Programa como el antes descripto, sin dudas impactará en tres áreas sensibles, es decir en la manera que tienen las organizaciones de proyectarse al mercado, en su capacidad de defensa y respuesta frente a situaciones judiciables e inevitablemente en su situación patrimonial

En base a lo dicho a lo largo del camino transitado hasta aquí, la pregunta inicial de este artículo ¿COMPLIANCE, a Mí? ……Tiene una evidente respuesta: Sí.

Y,  cuanto antes, mejor.-

 

 

 

 

Definimos “compliance” como el conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción. La ley 27401 ha fijado un nuevo marco normativo en esta materia, que es imprescindible considerar.

Hoy resulta indispensable hablar del cambio de paradigma tanto a nivel nacional como internacional, en cuanto a la ética y el cumplimiento normativo que alcanza a los aspectos más sensibles y estratégicos de toda organización.

En el pasado, esas cuestiones quedaban reservadas a las grandes empresas. Actualmente, con los cambios legales que se vienen produciendo en materia de responsabilidad empresarial,  y por la exigencia de las mismas corporaciones (proveedores o clientes de las PYMES), los temas de ética y compliance pasan a ocupar un espacio significativo para éstas.

Compleja tarea la de afinar los instrumentos de acuerdo con los nuevos parámetros de exigencia ética teniendo en cuenta la multiplicidad de realidades disímiles que evidencian las PYMES, que va desde la sociedad unipersonal, las pequeñas empresas y las empresas medianas, pasando por las empresas de familia que, con mayor o menor grado de informalidad, abastecen al mercado local e internacional.

Conspiran contra su desarrollo, su proyección y permanencia en el tiempo, la falta de políticas de promoción a largo plazo, el surgimiento de tendencias innovadoras en la producción de la mano de fuertes cambios tecnológicos y por supuesto la informalidad en el tratamiento de algunas cuestiones que se han tornado vitales para su consolidación y crecimiento, así como los hechos de corrupción y fraude intra y extra societarios a los que no son ajenas.

Toda PYME en algún momento, descubre la importancia de la transmisión de valores y la necesidad de trabajar en la alineación del equipo humano con las mismas perspectivas y concientizar a los recursos, con miras a no apartarse de las normas éticas y jurídicas. Hoy además el riesgo se encuentra en aumento a través del factor reputacional, dramáticamente extendido por la vigencia de las redes sociales y el mayor acceso a la información y antecedentes de cada protagonista del mercado.

 

 

Cambios sustanciales en la legislación argentina

En línea con lo hasta aquí enunciado, un punto de inflexión ha sido la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (N°27.401) para delitos de corrupción.

Esto implica un gran desafío para las empresas, las cuales deberán implementar Programas de Integridad adecuados, no sólo para evitar multas y estructurar una defensa sólida, sino también para garantizar la continuidad de los negocios, en un entorno cada vez más regulado y con ambientes de control interno aun inmaduros en nuestro país.

A su vez el desarrollo y aplicación del Plan de Integridad deberá ir acompañado de una verdadera inducción hacia la cultura de cumplimiento, que acredite el involucramiento de todos los miembros de la organización en la prevención del riesgo de comisión de delitos, y generar la confianza de total respeto al cumplimiento normativo y tolerancia cero a actuaciones contrarias a la legalidad o violaciones al código de ética o políticas de actuaciones de la persona jurídica.

Cultura de Cumplimiento (“Compliance”)

Existen concretas herramientas que sirven para prevenir, remediar, reducir y neutralizar los riesgos mencionados al que están sometidas las PYMES.

Esas herramientas se nuclean en el estándar denominado “Buen Gobierno Corporativo” y se nutren de los más altos conceptos de transparencia, profesionalismo y eficiencia, que generan confianza en el mercado y elevan, a mediano y largo plazo, el valor y la competitividad de la empresa.

 

 

Esas herramientas funcionan en la práctica como verdaderas guías para el Directorio y el Management, y  para el resto de la organización en primer lugar. En paralelo, respecto de terceros ajenos a la propia organización fuertemente ligados a la existencia de cada empresa, como ser proveedores, clientes y organismos de control.

Es por ello que la cultura de cumplimiento apunta a blindar los intereses de los accionistas frente a los conflictos éticos que puedan poner en peligro la sustentabilidad de la empresa en el largo plazo y su rentabilidad a corto plazo, todo ello además de contemplar los eventuales aspectos penales según el caso.

El factor humano.

Todas las prácticas de la empresa, dentro y fuera de su estructura, están fuertemente atravesadas por el factor humano que es el componente que sirve de punto de partida. Son los propios trabajadores y demás integrantes de la empresa los que tienen la facultad de generar una verdadera cultura de cumplimiento ético y legal, amalgamando nada menos que lo correcto con lo conveniente y oportuno.

Pero la cultura de cumplimiento debe provenir o derramar desde los niveles más altos de la organización empresarial, más allá de su tamaño, de manera que los valores éticos asumidos, las políticas dictadas en la prevención de las conductas ilícitas, el cumplimiento de las normas que debe inspirar al negocio per sé, se generen desde la conducción. Son ellos quienes sirven de ejemplo de una verdadera cultura de cumplimiento.

 

 

Este comportamiento ejemplar es el fundamento para que se irradie al resto del personal de la empresa y también a los terceros con los que contrata y se relaciona.

Frente al particular y específico escenario en que se desarrolla la actividad de cada compañía, será necesario evaluar a la medida de cada empresa, los riesgos estratégicos, operativos, financieros y de cumplimiento, entre otros, para establecer de qué manera afectará el hecho en cada caso.

Sin dudas, en este esquema la prevención toma un lugar preponderante que contribuye a amortiguar y reducir los costos que el incumplimiento trae a la organización, y especialmente respecto a los hechos de fraude y corrupción.

Dentro del esquema preventivo deben reforzarse las actividades de prevención, a través de actividades de:

• capacitación,
• concientización,
• habilitación de canales seguros para efectuar denuncias,
• campañas de comunicación de valores éticos, destinados tanto al personal de la compañía como a terceros.

Por ejemplo, es muy importante contar con un programa de detección temprana de fraudes y disuasión, investigando el 100% de las denuncias, con sanciones reales efectivas, afectación de los premios y beneficios previstos que se puedan recortar,  para luego iniciar las acciones legales, de corresponder, pero siempre utilizando una escala de valoración crítica y su impacto en caso de incumplimiento en términos cualitativos.

La Association of Certified Fraud Examiner en su Reporte a las Naciones 2018, establece una reducción del 50% de pérdidas y detección de fraude en casi la mitad del tiempo, si se refuerzan la revisión de la gestión, la instauración de líneas éticas abiertas a terceros y el monitoreo de datos, además de otros alertas tales como el nivel de vida de los actores u operadores de la compañía que no condice con sus ingresos; dificultades financieras y comportamiento de control excesivo o renuencia a compartir tareas de los responsables.

También es útil revisar el Manual de Naciones Unidas sobre medidas anti corrupción (CNUCC) que enumera las conductas concretas que considera corruptas y en especial su Capítulo III y su definición de corrupción utilizada por Transparency  International ”…. abuso de un poder acordado o encomendado, para beneficio privado”, siendo aplicable esta definición tanto en el ámbito público como en el privado.

 

 

El Oficial de Cumplimiento

Dentro de este nuevo paradigma, surge la figura del Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer) que evolucionó hasta convertirse en un elemento estratégico del equipo gerencial de la organización, sea a niveles ejecutivos, regionales o locales. Su existencia, análisis y aportes son un claro indicador del lugar que la ética ocupa dentro de la compañía y por qué medios se llega a los objetivos y se hacen las cosas.

Toda empresa debería contar con un programa para cumplir con la legalidad en general y por supuesto, con la legalidad asociada a los riesgos del negocio para no caer en los tipos penales. No se trata de eludir la ley o evitar la sanción per sé, sino de reafirmar toda una cultura de cumplimiento. Donde la infracción o la comisión de un delito sea un hecho eventual y constituya un acontecimiento accidental y la tarea de lograr la exención de pena, sea una consecuencia natural de dicha cultura ética empresarial.

El tamaño no es excusa

Lo cierto es que hoy en día el peso específico y estratégico de las PYMES en la economía global es indiscutible por eso, sus necesidades específicas afloran también en el mundo del “Compliance”.

Cierta inercia argumental considera, el tamaño de la organización o la limitación de los recursos humanos y de los otros, como factor relevante para esquivar la cuestión. Dado el cada vez más numeroso cuerpo normativo y sobre todo las consecuencias de su incumplimiento, no resulta entonces de mucha utilidad escudarse en aspectos de la proporcionalidad entre la gran empresa y cada PYME en particular,  para evitar subirse al nuevo paradigma que constituye el “Compliance”.

En verdad, hay otros muchos factores a considerar. La aplicación proporcional de las buenas prácticas de gobierno corporativo a través del “Compliance” estará condicionada por cuestiones propias de cada organización y actividad, además de factores tales como: el tipo de negocio, los mercados donde opera, los proveedores, los entes reguladores y los clientes a quienes destina gran parte de sus esfuerzos.

 

 

Habrá entonces que analizar de manera completa el negocio y los riesgos asociados como un verdadero traje a medida para adaptar correctamente sus requisitos y recomendaciones.

Un programa de “Compliance” constituye una finalidad en sí mismo. Por lo tanto, lejos está de ser un mero instrumento. Su valor agregado está dado por su capacidad para promover una cultura organizativa que impulse los comportamientos éticos y el cumplimiento de la Ley. Por esto, su finalidad no se limita a evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial de manera palpable llevándola a los hechos cotidianos.

El “Compliance” llegó para quedarse. Su consecuencia económica además es  hacer más rentable la inversión de los dueños, y su derivación patrimonial es resguardar su propiedad.

De esta manera, en un mundo cada vez más complejo desde todas las aristas posibles, es asumiendo un compromiso ético y una cultura de cumplimiento, donde las PYMES verá sensiblemente disminuido su riesgo y garantizada una defensa solida frente a los avatares que trae la gestión integral de las áreas de cada compañía.

 

*Armando F. Ricci
Abogado (UBA)
Profesor Titular de Derecho Comercial I en la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador.
Ha participado activamente como miembro consultivo en la Cámara de Sociedades Anónimas, y en cámaras binacionales.
Es líder en IDEA de la Red de Gobierno Corporativo.
Experto en Compliance certificado con validez internacional (“International Certified Compliance Practitioners – CIPC”), reconocido por la International Federation of Compliance Associations (IFCA), según el programa diseñado por la Asociación Argentina de Ética y Compliance en la Universidad del CEMA.
Mediador, COGRAME, homologado por el Ministerio de Justicia de la Nación.
MEMBERSHIPS: Cámara de Sociedades Anónimas Miembro del Consejo Directivo / Cámara de Sociedades Anónimas Miembro del Consejo Consultivo Honorario de Asuntos Jurídicos / Club de Abogados de Empresas Vicepresidente Comisión Jr. / International Bar Association / Colegio Público de Abogados de Capital Federal.
ricci@berettagodoy.com